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公证法律服务创新与风险防控

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公证法律服务创新与风险防控

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王兴和
稿件来源: 上海市东方公证处微信公众号


    内容摘要:不论是我国全面深化改革和全面推进依法治国的外在驱动,还是公证制度、公证事业自身发展的内在要求,公证法律服务的创新正日益成为一个必要和紧迫的现实课题。公证法律服务创新的路径主要包括变革公证法律服务理念、优化和拓展公证业务、更新公证法律服务流程以及不断提升公证人员的综合素养。在推进公证法律服务创新的同时,我们要注重公证风险的防控,准确把握公证法律服务创新与风险防控的辩证关系。

  关键词:公证法律服务 创新 风险防控

  一、公证法律服务创新的必要性和紧迫性

  伴随着中国改革开放的不断深入和市场经济体制的日臻完善,公证制度恢复重建和不断发展已走过将近40年的历程,毋庸讳言,公证制度对于保护民众的合法权益、维护社会经济的健康稳定发展以及促进法治环境的日趋成熟提供了基础性的、细节性的支持,[1]起到了独特和难以替代的作用。但是,从我国全面深化改革和全面推进依法治国的未来发展走向来看,同时也从公证制度、公证事业自身发展的要求来看,公证法律服务的创新正日益成为一个必要和紧迫的现实课题。所谓公证法律服务创新,是指公证人员、公证机构以至我们整个公证行业都不应满足于现有的成就,不应拘泥于惯性思维和既有的行为模式,而应自觉顺应时代进步的潮流,顺应人民群众的利益需求,顺应公证事业发展的规律,不断革新现有公证法律服务的理念、内容、流程和方式。

  公证法律服务创新的必要性和紧迫性,表现在公证行业外部与内部两方面因素的共同叠加。从外部因素来看,创新已成为国家层面的整体发展战略,是中国社会未来发展进步的重点和关键,也是我国法治建设不断进步的必然要求,毫无疑问,公证行业必须顺应这一战略的要求;从内部因素来看,创新是公证行业的活力之源,公证行业自身的发展进步、公证事业和公证制度的成长也离不开公证法律服务的创新。

  只有通过公证法律服务的不断创新,才能使公证行业避免过度依赖于某些所谓的“优势”业务而使整个行业裹足不前,丧失前进发展的动力,才能使公证行业更好地面对新情况、解决新问题,充分发挥公证预防纠纷和参与解决纠纷的职能。

  (一)外部因素:公证法律服务创新的外在驱动

  前已论及,公证法律服务创新首先是顺应国家整体发展战略的要求。党的十八届三中全会明确提出“加快建设创新型国家”[2],十八届五中全会更是将创新摆在五大发展理念的首位[3],强调 “让创新贯穿党和国家一切工作,让创新在全社会蔚然成风。”[4]“一切工作”显然包含了公证工作在内,理所当然也包含着与整个社会、与千家万户密切相关的公证法律服务,因此,努力推进公证法律服务创新势在必行。

  具体而言,从上海市东方公证处以至上海公证法律服务所处的外部要求来看,上海正在按照国家战略建设自由贸易区、国际金融中心和具有全球影响力的科技创新中心,对公证法律服务创新必将产生深刻的影响。就建设具有全球影响力的科技创新中心而论,其前提条件之一是对知识产权的有效保护,公证在此中起着不可或缺的作用。上海市委、市政府新近明确提出“探索以公证方式保管知识产权的证据及相关材料,加强对证明知识产权在先使用、侵权等行为的保全证据公证工作”[5],对公证法律服务在上海科技创新中心建设中应发挥的作用提出了明确的要求。2016年4月,市司法局党委书记、局长郑善和来上海市东方公证处调研时强调,要强化转型发展观念,勇于自我出题、自我破题,率先闯、率先试。但是,上海以至全国公证法律服务的现状表明,目前对于知识产权的公证保护主要还停留在纠纷发生后的救济阶段,对于事前的预防侵权或违约尚有所欠缺,使公证在知识产权保护中的作用还没有得到充分发挥,这就要求我们一方面要创新公证业务的内容,探索将知识产权的转化和在先保护纳入公证法律服务的范围,另一方面要创新公证业务的流程和方式,改变以往被动受理公证案件的模式,积极深入企业园区,积极走向社会,加大公证保护知识产权的宣传力度,使更多的企业和其他权利主体认识到公证在知识产权转化、在先保护以及事后救济方面的积极作用,为当事人提供更多的通过公证保护自身合法权益的途径。这对于知识产权的开发、转化和保护将起到重要的促进作用,进而对于作为国家发展战略的上海科技创新中心的建设也将产生重要的积极意义。

  (二)内部因素:公证行业自身发展的要求

  在顺应国家整体发展战略要求的同时,公证法律服务创新也是公证行业自身发展的要求。党的十八届四中全会已明确将公证定位为法律服务业,[6]基于公证预防纠纷的特性,决定了公证行业可能会比其他法律部门更早面临、接触经济社会发展中出现的新情况、新问题,因此,公证行业必须有足够的创新意识和创新举措才能更好地履行自己的职能。我们需要看到,历经近40年的发展,无论在上海还是其他一些地区,公证行业已经形成了诸如不动产公证在内的一批所谓“优势”业务,这些“优势”业务占据了公证法律服务相当大的比例,此类业务权重过高为公证行业带来了一定的风险,导致部分公证人员产生依赖感和满足感,丧失开辟新型业务的动力和能力,进而丧失创新能力。我们必须正视一旦此类公证业务由于丧失了政策支持而导致业务量的减少以至消亡,对公证行业现有的业务结构有可能造成的消极影响,举例而言,随着《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的颁行,仅在上海,极有可能对现有的占公证业务半壁江山的涉外不动产转让公证业务产生极大的“减法效应”,因此,我们必须未雨绸缪,尽早创新和调整既有的公证法律服务,力争转危为机,寻求更为广阔的发展空间,为公证行业和公证事业健康长远的发展打下新的基础。

  二、公证法律服务创新的路径

  思考公证法律服务创新的路径,有必要明确一个基本的出发点,即公证法律服务的创新需要紧紧围绕党和政府的工作大局、围绕人民群众的现实需求,实现从服务理念到服务内容以及服务流程和方式的全方位转变。首先,从公证法律服务理念的转变而言,需要公证人员在内心真正树立起不断创新思进的变革意识;其次,从公证法律服务内容的转变而言,需要处理好传承和发展的关系,在现有公证业务特色的基础上,既需要巩固并优化升级原有的优势,更需要开发和拓展更多符合社会经济和人民群众利益需要的新型业务;同时,为了使公证法律服务的创新落到实处,我们还需要对既有的公证流程和方式主动加以改进和完善,使当事人能够充分体验到公证法律服务创新的积极成果,彰显公证制度的价值;最后,我们需要不断提升公证人员的综合素养,为公证法律服务创新提供专业的、全面的法律人才支撑,从而保障公证法律服务创新的稳步推进。

  (一)变革公证法律服务理念

  公证法律服务创新的核心因素是人的因素,如果不首先转变公证人员的法律服务理念,使公证人员在内心深处真正树立起创新的紧迫感以至危机感,公证法律服务的创新很可能沦为纸上谈兵。转变公证法律服务的理念,既要转变公证人员坐堂办证、等案上门的习惯意识,同时还要追求从单一的证明人向法律人转型。无可讳言,传统公证业务模式的束缚导致相当一部分公证人员尚存有“守株待兔”意识,被动等待当事人上门,并满足于简单的程序性审查与“盖章”业务,将自己定位在“证明人”的位置上,对于公证前和公证过程中以及公证结束之后可能发生的纠纷缺乏关注和全面考虑,使得公证并不能真正起到“预防纠纷”的职能,更遑论公证参与多元化纠纷解决机制,这种被动、封闭、单一的思维对于公证法律服务创新是十分不利的,需要从根本上及时加以转变。公证法律服务创新要求公证人员将自身定位为专业的法律服务提供者,在坚持公证活动中立性、客观性、公正性的同时,更为设身处地地考虑到当事人的实际法律需求,将公证打造成一项专业、优质和全方位的法律服务。

  (二)优化和拓展公证业务

  1.巩固并优化升级已有的公证业务

  在实务层面上,公证法律服务的创新首先应该关注已有的公证业务,一是巩固,二是优化升级,优化升级的意义在于尊重原有的成果,使原有的公证业务具有更广泛的应用范围,体现更高的价值,例如对于继承权公证等传统公证项目,公证人员除了行使最基础的证明权以外,还应积极响应国家构建多元化纠纷预防和解决机制的要求,及时发现公证活动背后可能存在的矛盾与纠纷,主动进行调解,使公证活动尽可能满足各方利益诉求,定分止争。

  2.积极开发和拓展新型公证业务

  在巩固已有公证业务并进行优化升级的同时,我们更应当紧紧跟随时代进步的潮流,有所预见,有所作为,敢于担当,积极开发和拓展新型公证业务,为法治建设和经济社会的发展保驾护航,为当事人的合法权益提供保障。2015年底,上海市东方公证处受理了首例老年人住房反向抵押保险公证,在这一新型公证业务办理过程中,公证人员除了审慎审查当事人的主体资格、意思表示,还从防控法律风险的预期出发,在平衡各方当事人合理利益的基础上,提供专业的法律建议并精心设计了相关法律文书,使这一新型公证业务的开展产生了良好的社会效果和发展前景。

  (三)更新公证法律服务流程

  在当今社会,越来越多的当事人之所以选择通过公证手段维护自身合法权益,一个重要的原因就在于公证流程相比其他司法活动流程具有简易快速的特点,因此,在公证法律服务创新中,公证服务流程的更新是不可或缺的重要一环。在如今网络化、信息化飞速发展的时代,公证服务流程更要充分把握网络化、信息化的脉搏,将其融入公证服务流程的不断改进之中,以为当事人提供便捷的公证咨询与办理通道,例如,鉴于微信成为当今普遍流行的通信方式,上海市东方公证处官方微信公众号已于2015年正式上线,2016年又开通了微信城市服务,集信息发布、业务办理、客服咨询、真伪确认、进度查询等多功能于一体,极大地方便了当事人通过互联网技术申办公证,使社会公众可以在线体验优质高效的公证法律服务。只有与时俱进,不断更新公证服务流程,才能真正将公证为民、便民的理念落到实处。

  (四)提升公证人员的综合素养

  包括公证法律服务创新在内,任何一项制度的创新,最终需要参与这一制度运作的每一个个体予以具体推动落实,换言之,一切制度能否如同预期合理运行,关键取决于参与其中的具体的人,正如学者所论:“司法人员是主体,司法制度是机器,有了这二者,司法行为才产出预期产品和效果。作为第一要素的司法人员,包括如何提高司法人员的专业素养的判断力和伦理素养的自制力,没有合格的人,机器再先进也会沦为虚设。”[7]司法制度如是,属于民事司法领域的公证制度亦然。脱离了每一个具体的公证人员的努力,公证法律服务的创新也就无从谈起。所谓创新意味着探索与突破,而任何对既有现状与体系的突破都意味着风险和责任,需要公证人员以更为专业的法律视野和更为审慎的执业态度去面对。由此而言,公证法律服务的创新必然对不断提升公证人员的综合素养提出了要求:一是提高公证人员的专业素质,二是强化公证人员职业道德水准和责任意识。

  1.提高公证人员的专业素质

  公证法律服务是一项需要公证人员运用专业法律知识和技能予以实施的法律活动,这一属性决定了公证人员必须是法律职业人。从公证法律服务创新的角度而言,由于公证法律服务的创新通常指向法律前沿地带,所涉及的或者是较为新颖或者是较为复杂的法律关系,由此必然要求公证人必须与时俱进,不仅需要具备全面的法律专业素养,也需要对存在公证法律服务新兴需求的领域有广泛的涉猎,同时还需要进一步完善公证人员内部的专业分工,在诸如金融、知识产权保护等领域着力培养专业、专项的公证人才,形成“术业有专攻”的格局,从而为公证法律服务创新打下更好的人才基础。2016年,上海市东方公证处与上海财经大学合作开办了现代金融实务研修班,为公证人员提供专业金融知识的培训;同时,上海市东方公证处举办了首届东方公证学术研讨活动,邀请上海市知识产权局、上海市高级人民法院等法院的专家就“保全证据公证的规范与创新”这一主题与公证员开展充分的交流与研讨,以推动保全证据公证实务的拓展创新与做大做强。[8]只有不断提高公证人员的专业素养,公证法律服务的创新才能得到强有力的支持。

  2.强化公证人员职业道德水准和责任意识

  公证人员的综合素养不仅包括公证人员自身的专业素质,还包括公证人员的职业道德水准和责任意识。公证人员的专业素质决定了公证人员的公证法律服务所能达到的外延,而公证人员自身的职业道德水平和责任意识决定了公证人员能在多大程度上实现公证制度应有的价值与作用。有别于一般的常规公证法律服务,公证法律服务的创新面对的往往是社会经济中的新现象、新问题,其中还有相当一些法无明文规定的情形,需要公证人员不仅需要以自身专业素养作出合理的职业判断,更需要以高度的道德伦理认知和责任意识关注公证活动对公证当事人、公证行业以至社会可能造成的影响与结果,使公证法律服务创新始终不偏离公证基本价值的轨道。

    三、公证法律服务创新的保障——公证风险防控

  (一)公证法律服务创新的风险性辨析

  在积极推进公证法律服务创新的同时,我们还必须意识到,如同任何创新举措一样,公证法律服务创新也有可能会带来公证风险,不同类型的公证法律服务创新,所带来的公证风险的程度也有所不同。有些公证法律服务创新主要停留在公证流程和方式上的创新,如公证参与民事法律纠纷的调解,或在原有公证证明的基础上对服务内容进行延伸和扩展,如公证人员为当事人代办不动产登记业务等,此类公证法律服务创新并不必然带来公证风险,或者说风险程度有可能较低。

  然而,还有相当一些公证法律服务创新由于涉及新型的法律现象或法律关系,或在原有公证法律服务未曾涉及的领域展开,或改变以至超越原有公证法律服务的传统方式,甚至触及法无明文规定、亦无成例可循的制度空白地带,这样一些公证法律服务创新极有可能会面临来自法律体系和市场环境两方面的风险。公证机构是法律证明机构,不是裁判机关,更不是立法机关,这意味着公证人员和公证机构自身不可能创设任何规则或行使裁断权,而必须使一切执业行为都符合法律的规范性要求,这就要求公证人员在进行公证法律服务的创新时必须具备对法律规范和法律基本原则的深刻洞察力和理解力。一旦公证人员在法律服务创新的过程中未能满足法律的规范性要求,公证法律服务的创新就会产生负面价值。同样,对于公证尚未涉足或涉足未深的市场的新兴领域,由于既有经验的相对匮乏,公证人员和公证机构必须对法律服务创新涉足的市场环境进行全面的评估,对自身的每一个执业行为都抱以高度的审慎和注意,从而尽力避免风险。因此,对于在法律空白领域或社会法律关系相对复杂的领域所进行的公证法律服务创新,我们必须对可能带来的公证风险予以高度关注,以在公证法律服务创新的同时有效地实现对公证风险的防控。

  (二)公证风险防控的基本内容

  在以往的公证办案过程中,有些公证人员往往只考虑单一的办案风险即公证个案的风险,缺乏公证风险的全局意识与思维,这是亟需加以扭转的一种思维定式,尤其在公证法律服务的创新中,转变这种狭隘的风险理念显得更加迫切。究其原因,公证法律服务创新有时看似有经验可循,有时却需要摸着石头过河,但是,公证法律服务创新所处的市场与社会环境瞬息万变,因此,在公证法律服务创新中确立全面与系统性的风险理念就显得十分重要,我们应当将公证活动的创新放到整个社会活动和市场环境中去考察,完整考量并区分其可能带来的以下几类不同的风险:

  1.法律风险

  公证不是商业行为,而是法律服务,公证员是一种法律职业,公证法律服务创新必须严格遵循法律规定和公证行业的基本规范,要有红线、底线意识,坚决做到不触红线、不破底线。因此,公证风险的防控首先必须从法律风险的防控做起,要保证公证法律服务创新始终在法律和公证执业基本规范的范围内运行,不逾越法律和公证执业基本规范的任何界限。

  2.道德风险

  在确保公证法律服务创新不出现法律风险的前提下,我们还必须考虑到公证活动有可能出现的道德风险。一般而言,道德风险主要指一方在实现己方最大利益的同时作出不利于他人的举动,道德风险主要由信息不对称引发,此种情形在公证实务中也有可能存在,比如公证员在没有尽到审慎义务且不完全知晓当事人相关信息的情形下,公证行为可能会为某些企图不法牟利的当事人背书。由于道德源自人的内心的信仰,时时影响人的行为,比较难以受到外来的约束或监督,从某种意义上讲,道德风险可能比法律风险更难以防控。因此,在我们进行公证法律服务创新的时候,必须将道德风险纳入公证风险防控的体系中予以高度重视。

  3.商业风险

  在我国市场经济体系日臻发达、市场主体活动日益活跃的今天,除了法律风险和道德风险,公证风险防控的触角还应当延伸到商业风险。我们都知道,市场经济具有逐利的特点,在国家宏观调控机制缺乏或不够完善的情况下,某项市场活动很容易在市场环境中形成盲目竞争甚至恶性竞争的局面,引发某种商业风险,因此,公证法律服务创新应当避免对市场主体造成不必要的误导,避免对商业风险“推波助澜”,在当今中国社会转型时期,尤其需要对金融、不动产公证或涉及人数众多、价值巨大的公证活动的风险进行充分评估,防止公证被卷入商业风险之中。

  (三)公证风险防控的举措

  公证风险的防控需要有新的思路、新的举措,这有赖于公证办案思维的重新定位以及公证流程与方式的全新设计,尤其当公证法律服务的创新涉及新颖、复杂的公证业务时更是如此,举例而言,保全证据公证已成为公证行业增长最快的业务之一,仅以上海市东方公证处的数据统计为例,2007年全处保全证据公证的受理数仅为1221件,而2015年全处的保全证据公证受理数已达到5691件,近十年间保全证据公证的年受理数增长了近5倍。但是,随着社会经济关系和法律关系的多元化,近年来一些较为新颖和复杂的保全证据公证申请屡有出现,在这些保全证据公证案件中,公证人员不仅要像从事传统的保全证据公证业务那样扮演好取证的监督者、记录者的角色,同时也要改变被动办案的固有思维,积极主动地预见并防控风险,例如保全微信聊天记录公证,由于微信聊天记录内容有可能涉及他人隐私,如何设计恰当的保全证据公证方案以避免对他人隐私造成侵害成显然应成为此类公证的重点。为了防止公证申请人不恰当地使用公证书而侵害第三人的隐私,可以考虑保全证据公证书由争议解决机构即法院或仲裁机构调取,从而有效避免公证书被滥用而可能对第三人隐私权造成侵害的风险。

  再以民间借贷类公证为例,此类业务一直以来是公证机构无法回避的业务之一,尤其是在民间资本活跃程度不断加强的今天,民间借贷类公证的数量呈现不断增长的态势,但是,由于民间借贷活动监管、规范的相对缺失,此类公证较之于其他金融公证业务存在更多的风险。针对民间借贷公证业务的特殊性,需要不断推进办案流程及方式的创新,努力将此类公证的风险降到最低,以为各方当事人提供安全、可靠的法律保障。结合当前民间借贷类公证的现实以及主要风险,上海市东方公证处尝试建立了从预约、预检、核实到专人接待的全新的公证办理流程:首先,实行统一的预约制度,通过预约合理控制每天的办案数量,同时给予出借人和借款人以充分的时间确认交易事项;其次,实行统一的预检制度,通过安排经验丰富的资深公证员与承办公证员一同审核申请人提交的各项证据材料、当面询问核实当事人的意思表示,尽最大努力确保申请人主体的真实性及意思表示的真实性;再次,充分利用身份证识别仪、婚姻情况核查系统等技术工具对申请人的身份信息、婚姻状况等内容进行全面核实,以确保申请人与配偶等利害关系人身份法律关系的真实性;最后,实行专人接待制度,并对接待全程进行录音录像,以此充分审查相关事实,固定证据,预防可能发生的纠纷与风险。这一民间借贷类公证流程与方式的创新形成了对于公证风险的多重过滤机制,有效降低了此类公证可能存在的各种风险,有利于更好地保障当事人自身的利益以及社会的整体利益。

  除了对现有的公证流程进行创新之外,我们还应当意识到,目前的公证业务特别是金融公证业务大多还停留在当事人申请——公证人员审查出具公证证明的阶段,但是,随着金融业务的发展,我们是否可以考虑将公证流程融入金融业务的流程之中,例如由公证人员为金融机构代办抵押登记业务等,以使公证为金融安全提供更多的保障,实现公证法律服务在金融等领域的创新。

  (四)准确把握公证法律服务创新与风险防控的关系

  一般而论,任何创新都可能伴随新的风险,公证法律服务创新亦然。然而,通过变更公证理念、更新和完善公证内容以及公证流程与方式可以实现对公证风险的有效防控,形成一种长效机制,将公证法律服务创新纳入合法、安全而不断前行的渠道,从而促进公证事业的发展。对于公证人员、公证机构和公证行业而言,我们在进行公证法律服务创新之时要时时注意平衡好创新与风险两者之间的关系,增加公证法律服务创新的正效应,更好地服务于社会和民众。需要强调的是,面对公证风险,我们不可裹足不前。我们必须时刻谨记,固步自封、拒绝创新才是最大的风险。只要我们始终保持公证法律职业的高度敏感性和专业洞察力,审慎合理地进行风险防控,公证风险必将转化为公证法律服务创新的推动力,从而促进公证事业和公证制度的持续成长。

办证地址:嘉祥为民服务中心一楼主楼东部办公区
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